【检察日报】2015年全国刑法学术年会召开
10月18日至19日，2015年全国刑法学术年会在河北省保定市召开，与会专家认为——
治理腐败需加强刑事政策与刑法治理研究
10月18日至19日，2015年全国刑法学术年会在河北省保定市召开，年会的主题为“法治中国与刑法发展”。就社会关注的腐败治理问题，与会专家围绕相关刑事政策和刑法立法、司法治理，特别是11月1日施行的刑法修正案(九)对贪污贿赂犯罪所作的修改等问题进行了深入探讨和研究。
治理腐败离不开对反腐政策的考量
反腐败是各国面临的一项重大任务，也是当代国际社会的潮流与共识。在当前我国反腐败任务依然艰巨的背景下，与会专家认为有必要加强反腐败刑事政策历史演变与未来发展的研究。
江西省社会科学院研究员曾明生认为，我国的刑事政策大致经历了由“镇压与宽大相结合”到“惩办与宽大相结合”再到“宽严相济刑事政策”的演进历程。今后，反腐败的战略目标应该是“成功控制腐败，使其达到低腐败程度，并使其实现低腐败的可持续状态”。由于贪污贿赂犯罪中的死刑将逐渐被无期徒刑所代替，刑法结构将由“厉而不严”转向“严而不厉”。严而不厉指扩大刑法打击面，增加刑罚规模，降低刑罚强度，走轻刑化道路。“宽严相济”和“严而不厉”很可能会成为我国未来反腐败的刑事政策。
河北政法管理干部学院教授马章民表示，我国在治理腐败犯罪方面的刑事政策，总体上越来越趋于严厉，尤其是党的十八大以来，反腐败刑事政策进入“全面从严”的新时期，呈现出新的特征，如全面从严治党将反腐败理论提到新高度、注重标本兼治等。但是，从形成治理腐败犯罪长效机制来看，还应从政策、立法、司法层面多管齐下，努力实现反腐败机制的法制化。
北京师范大学刑事法律科学研究院博士后李梁则认为，应当保持当前的反腐态势，对于发现的腐败线索认真追查，做到发现一起查处一起。党的十八大以来，我国对贪腐官员采取“零容忍”的刑事政策，收到了良好效果。
为了更加理性、全面地认识我国当下的反腐政策，四川大学法学院教授魏东认为，应当对我国反腐政策的科学体系化问题进行反思。一是反腐政策必须全面考量国家刑事政策体系，服从、服务于依法治国大局，必须同“宽严相济的刑事政策”协调一致。二是必须科学考量国家刑事政策体系的功能限缩性，全面权衡现代刑事政策的价值理念。腐败犯罪防控与人权保障、社会发展、社会公正这四个价值目标之间经常性地存在冲突。其中，最突出、最典型的冲突表现在腐败犯罪防控与人权保障两个价值目标之间:过分偏重腐败犯罪防控价值，就可能严重侵犯人权保障价值;过分偏重人权保障价值，必然会严重妨害腐败犯罪防控价值。这涉及刑事政策功能考量中的价值权衡与价值取向问题，即刑事政策的价值理念。魏东认为，现代刑事政策的基本价值取向总体上概括为现代刑事政策的谦抑宽容价值理念，并强调人权保障至上和公正至上的价值选择，充分体现了刑事政策体系的功能限缩性，值得在贯彻反腐政策中予以重视。
海南大学法学院教授童伟华对我国贿赂犯罪的刑事政策进行了深度分析并认为，对于贿赂犯罪理性的刑事政策应是全面关注“严厉”与“宽缓”这两个刑事处罚的侧面，在当前贿赂犯罪形势严峻的情况下适当从严。这里所说的严，主要指刑事法网严密。当前，贿赂犯罪刑事政策存在刑事政策与罪刑法定的紧张关系、刑事政策存在片面倾向的理性缺失和实践使用困境等问题，为此应当复归理性，寻求严厉与宽缓两者的协调统一，要反对绝对法治主义，体现相对法治主义的理念。
治理腐败须考虑与刑法协调
治理腐败，当与刑法理论上的研究结合起来，与会专家对此各抒己见。
中国社会科学院国际法研究所研究员陈泽宪认为，反腐败中追逃追赃工作非常重要，其与国际刑事司法协助有着天然联系，但是我国刑事司法协助体系与《联合国反腐败公约》的要求存在一定差距，制约着国际追赃追逃工作的有效进行。为此，应完善刑事司法协助体系，处理好国内法与国际法的关系，重视国内法与国际公约的衔接;加紧完善我国引渡法;尽快出台“刑事司法协助法”;加强我国执法司法机关人员追赃追逃的能力建设;更多地运用境外追诉。
谈及与《联合国反腐败公约》的对接问题，北京市海淀区检察院反贪局副局长罗猛认为，该公约紧紧围绕腐败犯罪贪利性的特征，重视对腐败犯罪行为人财产和资格的剥夺，而没有强调自由刑、生命刑的作用，这与我国刑法对贪污贿赂犯罪的处罚存在差异。为此，罗猛建议借鉴该公约的规定，可以考虑将我国刑法中的没收与追缴合并为该公约中的“没收”，并将之规定为附加刑。《联合国反腐败公约》不仅禁止腐败行为人在完全国有企业中担任职务，而且禁止其在部分国有企业中担任职务，而我国刑法中规定的“国有公司、企业”不包括国有参股、控股公司、企业。罗猛认为，该公约在资格刑限制上比我国刑法规定的范围广，这方面也值得我们借鉴。
贪污贿赂犯罪的立法引起很多学者的关注。浙江工业大学法学院教授张兆松建议，贪污贿赂犯罪的罪名从分立走向统一。他说，目前，我国贪污贿赂犯罪实行的是二元制罪名体系，即国家工作人员构成贪污罪、受贿罪和挪用公款罪，而非国家工作人员对应的罪名是职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪。这种二元制罪名体系存在贪污贿赂犯罪主体混乱等问题，对非国家工作人员犯罪刑罚偏轻，对农村基层组织人员贪污贿赂犯罪认定难，因此建议取消职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪三个罪名，将其内容统一纳入刑法分则贪污贿赂犯罪一章。
重庆市检察院第三分院王远伟认为，刑法和其他单行法规虽然有关于惩治贪污贿赂的条款，但至今尚无贪污贿赂犯罪专门的立法，而且还有相当一部分严重危害社会的腐败行为没有规定为犯罪，导致查处腐败犯罪的法律手段存在欠缺，惩治腐败犯罪的立法还不系统、协调。建议尽快制定反贪污贿赂的专门法律，如“廉政法”“反腐败法“”公职人员财产申报法”等，详细规定各种贪污贿赂犯罪行为，并使规制的范围尽可能广泛些。
对贪污贿赂犯罪死刑的问题，理论上有死刑保留论、暂时保留论和废除论等三种代表性观点。西南政法大学法学院副教授胡江认为，我国立法上已经开启废止死刑进程，虽然刑法修正案(九)并未对贪污贿赂犯罪的死刑规定作出修改，但废除死刑规定却有着充分的事实依据和理论依据，当然这需要有针对性地解决政治影响方面、民众心理方面和传统文化方面的障碍。在立法废除之前，应在司法层面先积极作为，停止贪污贿赂犯罪的死刑适用，并完善相应的配套机制，增加贪污贿赂犯罪的违法成本，建立健全权力监督制约机制，从源头上预防和控制腐败犯罪。
对贪污贿赂犯罪的定罪量刑问题成为焦点
惩治贪污贿赂犯罪，必须解决实践中的定罪量刑难题。
南京师范大学法学院教授姜涛从三个新维度对贪污罪与受贿罪进行了界分，即以刑法概念的相对性为分析工具界分两罪主体范围的差异;以保护法益为分析视角界分两罪中职务关联性认定的差异;贪污罪与受贿罪的法定刑应区别对待。姜涛认为，认定贪污罪的职务关联性，应以保护公共财产为规范目的，而认定受贿罪的职务关联性，则应提倡信赖保护说。基于信赖保护说，对受贿罪中的职务关联性应作扩大理解，只要行为人收受的财物与其职务之间有所关联，即使双方并不存在实际的就某些具体事项的请托与承诺，有将其职务行为置于贿赂影响下的危险，即可认定存在职务关联性。姜涛还提出，贪污罪实质上是贪利型犯罪，而受贿罪却不是，贿赂背后涉及的权力与利益的交易往往衍生出性质更为恶劣的其他罪行，因此受贿的入罪标准应当比贪污罪低，而且其法定刑应比贪污罪要高。
刑法修正案(九)取消了贪污罪、受贿罪的具体数额标准，但是数额标准是否废除，与会者之间仍存在争议。西北政法大学教授舒洪水认为，司法实践中“唯数额论”根深蒂固的原因，并不是刑法中规定了贪污、受贿的定罪量刑数额标准，而是计赃论罪的立法传统、名实相符的心理根源、便于司法操作的现实考量等综合因素的影响。因此，单单取消刑法的明文规定，并不能彻底根除实践中“唯数额论”的流弊。相对于数额标准的明确性而言，情节内涵的模糊性则为司法人员增加了办案难度，增加了外界关于司法人员任意、枉法裁判的猜疑。由于数额在贪污罪与受贿罪的定罪量刑标准中的功能不同，舒洪水建议分别设立受贿罪与贪污罪的定罪量刑标准，即贪污罪仍采用数额标准的定罪量刑模式，而受贿罪则取消数额标准，改为情节标准。
武汉大学法学院教授皮勇认为，虽然刑法修正案(九)将贪污的数额和其他情节作为选择该罪法定刑档次的两个选择要件，调整了法定刑档次，在相当程度上解决了法定刑档次交叉的问题，但是仍然存在数额要件的标准问题、贪污数额和其他情节的综合评价问题，直接影响贪污罪司法适用和从严反腐的实际效果。关于贪污罪的数额标准，比照盗窃罪设置贪污罪的概括标准具有合理性和可操作性，由于贪污罪比盗窃罪的社会危害性更大，贪污罪的数额标准应比照盗窃罪减半设置。
北京师范大学刑事法律科学研究院教授卢建平对将贪污罪、受贿罪作为数额犯提出了批评，认为应当弱化贪污、受贿数额在定罪量刑时的作用，更加重视情节在定罪量刑中的地位。悔罪退赃作为重要的从宽处罚情节，应当在腐败犯罪量刑过程中发挥作用。按照刑法修正案(九)第44条第3款的规定，犯贪污罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，可以进行轻缓处理。对于真诚悔罪，不宜过分强调其在量刑从宽中的地位，而应当将其同如实供述罪行、积极退赃等情节相结合，综合评估行为人的人身危险性。在评估退赃对量刑的影响时，不仅要看结果，还要关注退赃行为本身，因此退赃态度和退赃表示就显得十分重要。
行贿犯罪的治理，近年来成为社会关注的话题。刑法修正案(九)提高了行贿罪的处罚力度。武汉大学法学院副教授何荣功分析认为，现实社会官僚制度的宿弊、权力监督体系的阙如以及人们合作中形成的“囚徒困境”在很大程度上催生和塑造了行贿的行为模式，因此简单地强调“行贿与受贿并重处罚”的刑事政策，难以取得理想的法治效果。解决权力腐败问题的关键在于加强对公权力的监督，建设法治国家，对学界以及社会上“严惩行贿”的思想在立法和司法实践中要防止进一步膨胀。陕西省西安市雁塔区检察院申飞飞则认为，刑法修正案(九)对行贿罪进一步严格了减轻或者免除处罚的规定，是为了回应司法实践中“重受贿、轻行贿”的问题。目前，人们“重受贿、轻行贿”的思想根深蒂固，给反腐败工作带来了极大的阻碍与毒害。申飞飞认为，行贿罪与受贿罪的危害是一样的，两者都应是反腐败打击的重点，不应存在主从罪之分。虽然刑法修正案(九)对行贿罪免除处罚的条件进行了严格限制，但实践中对于如何理解“对侦破重大案件起关键作用”必然出现不同的认识，在一定程度上有可能为司法人员滥用自由裁量权提供托词，需要予以重视解决。
会上，近300名专家学者除了围绕实务议题“治理腐败的刑事政策与刑法立法”进行上述探讨，还就理论议题“法治中国与刑法理念变革”展开讨论。此次会议由中国刑法学研究会主办，河北省高级法院、河北省检察院和河北大学共同承办。
坚持刑法谦抑性
中南财经政法大学刑事司法学院教授 郭泽强
探讨刑法改革问题，我们有必要关注当前社会的急剧变化与传统刑法谦抑性的矛盾冲突问题。
在新的时代背景下，刑法谦抑性作为刑法理念的重要组成部分，应被赋予新的内涵。面对猖獗的网络犯罪，刑法谦抑性可允许立法上犯罪圈的适度扩张。严重的网络失范行为具有极强的社会威胁性和不可容忍性，因此将其犯罪化且在评价网络犯罪的危害性时确立高于传统犯罪的评价基点的做法是合理必要的。为满足法治反腐的要求，刑法谦抑性可进行司法上的扩大解释。在自由裁量范围内，在不违反民主主义与预测可能性的前提下，基于刑法效果、民意、政策而作出的适度扩大解释，比如将贿赂范围扩大，是必要且正义的，仍旧坚守了法律的底线。在肯定风险刑法的同时，传统刑法要求的刑法谦抑性的基本精神仍不能丢。一方面，为了应对风险，应当提升刑法的工具性价值，可以适当运用刑罚前置化的立法方式。另一方面，在适用刑罚前置化的同时，仍应秉持刑法谦抑性的基本精神，尽量避免刑罚的不当扩张和矫枉过正。
预防性措施应纳入附加刑
北京师范大学刑事法律科学研究院教授 袁彬
刑法修正案(九)针对腐败犯罪增设了从业禁止的预防性措施，目的是为了严密包括行政法网和刑事法网在内的公法治理的法网，有助于弥补我国行政性法律法规和我国剥夺政治权利规定的不足。
预防性措施入刑将对我国刑法造成两方面的结构性冲突:一是对犯罪基础结构的冲击。预防性措施入刑要求犯罪的立法概念中必须包含“危险性”的内容，否则将导致预防性措施入刑的根基缺失，并因此导致预防性措施被边缘化。而预防性措施入刑所导致的“危险性”要素进入犯罪结构，将导致“客观危害”和“主观恶性”的犯罪结构地位下降。二是对刑罚基本结构的冲击。预防性措施入刑将导致刑事制裁体系的结构性失衡，形成刑罚、非刑罚性措施和禁止令措施(即预防性措施)并立之格局，同时即将导致管制刑被虚置，进而导致我国主刑体系中限制自由刑的结构性缺失。作为一种介于刑罚与非刑罚性措施之间的预防性措施，将其纳入附加刑的范畴并加以完善，更符合当前我国刑法改革的发展方向。
法治中国需构建回应型刑法
苏州大学王健法学院教授 彭文华
基于刑法的形式正义与实质正义、自由裁量权与法律监督权、刑法的安定性与社会的安定性等不同立场，刑法精英与社会大众会产生分歧。法治中国需要实行审判公开、检务公开，拓宽人民群众有序参与司法渠道，这些都离不开社会大众的参与。相应地，刑法立法、司法解释以及司法活动等应适应时代发展的需要，主动、积极地回应社会大众的需求。
新时期我国需要构建回应型刑法，即刑法应注重培育民间性公共秩序，具有一定的开放性和灵活性，注重依靠更有能力的法律机构实现刑法目的而非借助强制力。据此，适用刑法时应坚持处罚必要与规范治理并重，在侧重人权保障的基础上，最大程度地兼顾实质正义与形式正义。同时，在刑法立法上应当摒弃严重的客观主义倾向，使刑法适用保持必要的能动性与灵活性。
实现刑法公正的关键，在于赋予司法人员自由裁量权并通过正当程序等技术手段加以疏导，使刑法规范在适用时既能体现稳定性与原则性，又能保持能动性与灵活性，不至于被恣意滥用。
治理犯罪需摒弃单向度思维模式
江苏大学文法学院博士 刘春花
统治在政治学上是指依靠权势控制、支配和管理，具有单向度、自上而下、支配性等特征。目前，我国正处于经济社会结构转型时期，在传统威权式的犯罪控制模式下，防控成本和犯罪率均攀升。
近年来，善治概念被提出，其是指在整个社会治理过程中均以公共利益最大化为目标，本质上是国家与公民个人对公共生活的协调管理。区别于传统犯罪控制模式，“善治”模式指引下的治理犯罪，在指导理念上将从关注犯罪人的罪行和处罚，转移至注重探索犯罪缘由和整治犯罪赖以发生的社会土壤;在结构体系上更注重多元合作;在实践形式上更注重“疏”而非“堵”，即通过提升社会支持系统，扩充社会对犯罪人群吸纳渠道，从而不断疏通犯罪人群与常态社会之间的紧张关系。“善治”模式着眼于国家和社会协同共治，立足于广义的刑事政策观治理犯罪，可以避免单向度的“统治”思维造成的犯罪控制“重刑化”与“犯罪化”。
