[中国社会科学报]莫盛凯：国际法兴盛的六大法理进路
国际法是国际政治的规范表示，从学科史的角度来讲，20世纪以前有关国家间关系的思考和论述也是在国际法框架下展开的。在当前大国权势变动导致“规则之争”凸显的情势下，尝试从国际法史的视角审视国际关系，对于更好地理解过去500年以来的现代国际关系、认识和把握当前和未来的国际政治斗争，无疑是一个极好的视角。概括地讲，500年来的国际关系发展表现在法律规范层面主要呈现出六大趋势。
一、从区域法到全球法。 国际法作为在国际制度中选择性地模仿引入罗马法技术使之以法律逻辑运行的拟制法，是基督教文明的产物，并随着欧洲的扩张取代其他替代性的世界秩序扩展到全球，摆脱了中世纪教权独大的欧洲国家，在结束战争的《威斯特伐利亚和约》中选择了把让·布丹（Jean Bodin）和胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）论证的主权学说作为构建世俗新秩序的核心安排。欧洲列强对外扩张中最重要的是这种以欧洲国际法制度支撑的条约法律体系，对以中国为中心的传统东亚朝贡体系的重大影响。整个非西方世界，某种意义上是在西方坚船利炮之下，被迫接受和学习以民族主权国家为基石的国际法秩序。主权作为一种法律规范取得了重要地位，国家要在这一秩序下生存就需要按照主权规范重构自身的身份和认同，从而在这一改造进程中出现了国家的类型学。比如，“法理主权”与“经验主权”间的融合度，在现代国家中形成了欧洲、拉美等“已构建国家”，中日韩等传统朝贡体系下的“再构建国家”，以及撒哈拉以南非洲为代表的“构建中国家”之间的国家类型学。其中国家构建不成功导致的“法理主权”与“经验主权”相背离形成的“国家失败”现象，在一个以主权为基石的国际法秩序中造成了从安全到人道主义的多方面问题，成为困扰当代国际秩序和国际法的重要“历史遗留问题”。
二、从战争法到和平法。 战争是传统国际法保障的国家固有权利。国际法诞生之前，对战争的限制来自宗教和道德规则。规范战争的实在国际法（协定国际法）直到1856年《巴黎海战宣言》才开始出现。1864年《改善战地陆军伤者境遇之日内瓦公约》形成了旨在保护没有参加战斗或已退出战争的军事人员的“日内瓦法”，与两次海牙会议构筑的旨在规范交战各方如何行为的“海牙法”一道使国际法中的战争法基本成型。1928年的《非战公约》开始了战争的非法化进程。
值得注意的是，战争在《联合国宪章》（以下简称《宪章》）中遭到彻底否定，除了反击侵略的“自卫”，集体安全行动以外的所有军事活动都被禁绝。战后国际法除了继续完善限制战争的“日内瓦法”和“海牙法”外，最鲜明的特点就是从战争法到和平法的根本性转变。由此带来的就是对国际法“自卫权”的挑战。发动战争的国家都号称是在行使“自卫权”，甚至是一种遭受侵略之前的“先发制人”。特别是“9·11”以后小布什政府宣称，基于恐怖主义威胁的新特点和大规模杀伤性武器的巨大后果，美国要求拥有“先发制人”的“预先性自卫权”，从而激化了国际法上长期存在的巨大争议；而国家失败带来的国内冲突蔓延，也使得一些邻国开始通过安全威胁的重新定义来重新认识“自卫权”的构成要件。各国试图为自身行为赋予“自卫”内涵的努力，表明了国际法以及其从战争法转向和平法的真实限制所在。
三、从实体法到程序法。 传统国际法由界定各国权利与义务的实体规范组成，并不要求和平解决争端，后者实际上是个程序问题。海牙和会上仲裁制度的恢复特别是多边仲裁制度的建立是现代国际司法制度的开端。以两次海牙和会为标志的第一阶段的主要成就是使其成为针对国家财务违约的传统武力索债模式的替代，从而有助于消除近代史上产生的战争纠纷。
第二阶段以两次世界大战后分别成立的两个国际性法院为标志。相较于古老的仲裁制度的恢复，在国家间模仿国内社会建立国际法院，使国际法规则操作化，是国际法司法化进程中更具深远意义的一步。法律手段解决不了政治问题，但政治问题的解决往往求助于法律途径。在冲突双方都有意愿解决僵局、摆脱争端时，第三方国际司法机构的存在为缓解大众政治时代困扰各方的高昂成本提供了台阶。
二战后程序法的发展可以概括为两个方面：一是监督和执行条约的国际组织飞速成长，专门性国际组织建立，国际社会的组织化程度空前提高；二是各种地区性争端解决机构普遍建立，并出现多层化补充，丰富了国家间的程序选择。以第三方机构建立为核心内容的实体法向程序法的空前发展，引出了对“国际法不成体系”的碎片化和法律冲突新问题的关注。
四、从共处法到合作法。 传统国际法以规范和限制国家间管辖权的冲突从而保障共处为主旨，并不要求国家间的合作，即便从最广义的合作来理解，也是一种消极的规避冲突式的合作，战争被允许按规则进行。现代国际法的发展越来越趋向于要求和强制国家间的积极合作，以进一步维护一种国家之上的共同利益，这就是国际法从共处法到合作法的变化。准确地讲，国际法从共处迈向合作是战后联合国时代的新现象，尽管对于国际合作是否已成为一项国际法基本原则一直存在巨大争议。
作为国际法从共处转向合作进程的法律产物就是“软法”概念的出现及其大量应用。“软法”概念在国际环境法中诞生。随着合作需求和密度的急剧提升，完全依赖程序冗长的严格协商立法已无法满足需求和反映瞬息万变的政治经济情势，且在争议较大而又面临情势高度变动性的环境和经济领域时具有广泛和密集的应用。
五、从任意法到强行法。 传统国际法由于缺少强制执行机制被指责是“任意法”。强行法来自于罗马法“私人协议”不得改变公法的理念，公共利益是强行法的保护对象，但究竟哪些构成强行法，以及它与国际法基本原则之间的关系，一直处于争论之中。一般来说，《宪章》《国际法原则宣言》等重要文件里的原则性规定是主要的渊源。
全面禁绝除自卫和集体安全以外私人武力的使用是战后国际法最大特点。《宪章》要求，在维持国际和平及安全之必要范围内应保证非会员国的遵守，这明显地超出了“条约对第三方既无损也无益”的传统习惯；而《宪章》第103条要求成员国依《宪章》义务的优先性进一步保证了禁武原则的强制性。此外，《宪章》最初仅要求成员国帮助托管非自治人民发展自治而并未要求独立，但战后“非殖民化”运动在美苏争霸竞夺民心舆论的斗争中愈演愈烈，《给予殖民地国家和人民独立的宣言》事实上修正了《宪章》，使托管和殖民地命运不可遏制地指向最终独立。
萨达姆在冷战结束之际对科威特的吞并同时触犯了禁武和反殖民的强行法规范，使得安理会在美国主导下借机创造性地发展了授权使用武力机制并成为对《宪章》第43条停摆的替代。随着冷战后“集体安全制度的扩散”，越来越多可以具有强行法性质的规范内容可能通过“安全”概念的扩大进入集体安全程序，有关安理会决议的性质以及规制和完善授权使用武力机制的研究成为国际法的新问题。
六、从国家间法到人类法。 传统国际法效力以到达主权国家为限，个人即便享有特定的实体权利也绝不具有国际法上的程序性权利。现代国际法中国家责任法的发展和人权法的出现，使得国际法直接地适用到个人，并在某些情况下使个人直接与国际法机构发生联系，这一进程在人权的旗帜下以赋权与追责两条线推进。
出于对二战中德日粗暴侵犯人权的反思，《宪章》第一次将人权写入了普遍性的国际多边文件。联合国主导形成了从政治权利到社会、经济、文化权利，从难民、妇女、儿童到种族、宗教的国际人权法体系并为此建立了全面的监督保障机构。特别是“保护的责任”被2005年世界首脑会议部分接受形成的新规范，为冷战后饱受争议的人道主义干预提供了法律依据。但从利比亚的实践来看，尽管安理会授权的形式解决了是否可以干预的问题，但北约在执行中的行为激起了“保护中的责任”的新争论。
《凡尔赛和约》企图追究领导人战争责任，但碍于荷兰拒绝引渡和国际形势而作罢，二战后两大军事法庭实现了战争入罪的国际法宏愿。冷战结束后，安理会先后设立国际刑事法院追究在卢旺达大屠杀中犯有战争、种族灭绝和其他严重违反国际人道法罪行的政治军事领袖的法律责任。之后成立的国际刑事法院不仅有追究成员国公务和军事人员战争、侵略和危害人类罪的强制性普遍管辖权，而且破天荒地赋予了个人、非政府组织控告的程序性权利，更使争论空前激化。
以上六个方面并非独立而相互割裂，各种趋势实际上紧密交织。在各国关系中，文明的进程可被认为是从武力到外交、从外交到法律的运动。政治创造了法律，法律作为未来政治在其中运作的组成部分又规定了未来政治的形式。从法理高度找准着力点，更多地在外交和国际斗争中善用国际法、引领国际法，无疑是下一阶段中国发展过程中的必修课。
（作者单位：中国人民大学国际关系学院 本文系中国人民大学2015年度拔尖创新人才培育资助计划成果之一）
原文链接：
