[北京日报]范愉：法与情、理关系辨识

刘作翔：中国社科院法学所研究员

汪习根：武汉大学法学院副院长、教授

范愉：中国人民大学法学院教授

霍存福：沈阳师范大学法律文化研究中心主任

话题缘起

情、理、法交融一直是中国人对法律的一般共识，“天理”、“人情”和“国法”之间的三位一体关系是中国传统法律文化的一大特征，也深深影响着我国当代法制发展和法治社会建设。党的十八届四中全会提出建设中国特色社会主义法治体系和社会主义法治国家的总目标。在全面推进依法治国的背景下，应该怎么理解我国传统的情、理、法的涵义及三者间的关系？在现代法治环境下，情、理、法之间存在怎样的融合和冲突，如何平衡和协调情、理、法三者之间的冲突？如何实现情、理、法的现代融合和创造性地转化？等等。本刊特邀请专家进行深入探讨。

情、理、法是我国古代法律文化的核心概念，传统中国历来把天理、人情、国法三者以一种整体主义视角来理解，从而形成了中国特有的“礼法”格局

主持人：我国历来重视情、理、法的相互作用，应该怎样理解三者的含义以及传统法律文化的特征？

范愉： 在我们浩如烟海的中国古代的文献中，情、理、法这三个词连用的机会是非常多的。在实际的语义中，“情”大概有四层意思：第一层意思，指人之常情，即人性、人的本能等义；第二层意思指民情，在这个角度上，可以把社会舆论、社会基本常识和共识，以及社会公认的习惯法或风俗习惯作为民情的载体，加以考量；第三层意思是指情节或情况，在这个意义上，说有情可原，讲的就是案件具体的情节，例如前因后果、时空和情境因素或偶然因素等等；第四层意思指的是情面或者人情，更多地涉及到案件相关的人际关系和社会关系。

“理”的概念，在以往的应用中则至少有三层意思。第一层意思指天理，即我们说的天道，或者人与社会共同应该遵循的一些规律。在这个意义上，天理往往与社会公众的信仰有关，本身带有自然法的意义，事实上，人类的法律必须建立在特定社会民众的正义观和文化、信仰之上，例如，死刑的正当性，欧洲信奉天主教的国家废除了死刑，而基督教国家和非西方国家则将死刑的存在作为实现正义的法律基础，立法必须尊重民众对天理和正义的认知，而不能仅仅以法学家和西方的价值观作为标准。第二层意思则是指公理，可以理解为是社会共同的行为规范，如说习惯、传统、共同规则；第三层意思往往是指公共道德，或者公共利益，即今天所说的公序良俗，在后两层意义上理与上述的情部分是相通的，故往往合称之为“情理”。

“法”在最简单的含义上指的是国法，指国家制定的、具有强制力的行为规范。讲到法的时候，中国人的观念中当然首先想到的是刑法，它跟国家的权力是紧紧结合的，强调的是国家权力行使的统一性、确定性和强制力。

汪习根：“法”作为客观物质生活条件制约下的人的主观意志的反映，要反映事物发展的客观规律，这里的“规律”便是公理性与主观性、公意性与意志性的高度统一，此即法律的本性所在。情理是法律优化与进化的基础，而法律是情理得以固化与强化的条件。法律的真正力量不在其背后所体现的物理强制力，而更多地体现为其内在的说服力。

传统中国历来把天理、人情、国法三者作一种整体主义视角的理解，中华法系的纵横脉络，可以说是一幅用天理、人情、国法所绘写的笔墨山水，三位一体的架构孕育出了中国法制文明所特有的气象与格局。从表面上看，天理人情具有开放性，而国法则具有封闭性，它指向的是国家内部的政治秩序，仅对具备历史伦理意识的士民适用性的风俗人情融贯一体，从而形成了中国古代法律文化所特有的“礼法”格局，此即谓“通达治体于天理、国法、人情，三者皆到，虽老于吏事者，不能易也。”

法与情、理之间，有一种令中国人剪不断、理还乱的特殊东西在，既存在一致性，又存在错位与背离性

主持人：作为古代法律文化中的核心概念，古人是怎样看待和处理情、理、法三者之间关系的？

范愉： 任何一个国家或社会，法律都必须建立在民众的普遍正义观和社会常识之上，国家和法官也都以此为标榜。例如在中国古代，经常会讲到情、理、法的融合。在法官的判决中，为了证明其裁判的合理性、正当性，往往会强调，于情、于理、于法都应该如此；在评价某项罪行时，则会说天理不容、人情不容、国法不容，也就是说天理、人情、国法往往是被并列使用的。

毫无疑问，情理与法是不同的社会规范，情理在不同程度上会与法律发生关系，包括：其一，法律缺失时可以用情理进行规范补充、从各种社会规范中发现可适用的规则——如无法律时从习惯情理；其二，为法律规则及其适用进行正当性论证——通过情、理、法的融通，证明裁判的正当性；其三，法律不确定时发挥规范选择、支持正当裁量的作用——法官在自由裁量中循理酌情对法律规则进行变通；其四，与法律发生冲突时的选择——既包括维护法律正当性和权威时对情理的否定，也包括以情理对法律正当性提出的挑战。

在中国历史上，并不认为在任何情况下，个别情节、个人情面、甚至某些特权都可以对法律有所变通的。例如，在犯罪和刑法领域，更加强调天网恢恢、疏而不漏、国家以严格惩治犯罪达到天道与情理的共同要求；而在民事领域和基础自治空间会更多地尊重地方习惯和礼俗，鼓励民众通过协商、道德教化达到情、理、法的和谐。在社会治理中，商鞅变法所倡导的规则意识和严刑峻法，以及法不容情、依法严格办事的包公、海瑞等形象也被认为是法律的应然状态。所以，在中国古代的情、理、法的关系中，虽然确实存在某些对法律规则严格性的否定意蕴，与法治社会的规则之治、“法律至上”等观念有一定冲突或不同的价值侧重；但实质上，应该承认，其中的主流理念仍然是当代法治社会可以接受的人类普遍价值观，其中不乏我们在今天的法治建设中可以继承和发展的精神财富。

霍存福：法与情、理之间，确实有一种令中国人剪不断、理还乱的特殊东西在。流传于今的成语或熟语，诸如表示行为属性时所用的“合理合法”、“合法合理”、“合情合理合法”，标示着情理与法的可能的一致性；也有标明情理与法律在实践中不一致的熟语，如“合理的不合法”、“合法的不合理”，这也在昭示着情理与法的错位与背离情形的普遍性。情理与法有着特殊的联系，而中国人似乎也有一种理解法律必得牵扯上情理的特殊情愫。

对法的情理化或情理性的理解，在古代的中国形成了一种特别的现象。首先，作为一种形而上的探求，将情理作为“法之本原”。这在中国历史上的作用主要是积极的，它促成了法律的生活化、大众化，法律的可理解性自此增强了；它也纠正了法律的刻板、教条。尤其在矫正法家法治观引向的偏颇方面，有一定作用。其次，将情理探求司法技术化，使得类似近现代的一系列法律原则和原理，大多都被吸纳其中。诸如故意过失、动机善恶、正当防卫等问题，都被包容在“情理”之中。

古代中国对情、理、法的认识往往是碎片化的，缺乏体系性和逻辑性，过度侧重伦理学层面而缺少法理学之洞见

主持人：情、理、法历来是个备受争论的话题，古人对情、理、法的关系多有论述，也较早认识到情理与法的矛盾和冲突的一面，如何辩证认识古代有关情、理、法的论说？

霍存福：原始的古老传统（这一传统尤其被儒家所发扬）的以情断狱所表现出对法律或规则的偏离倾向，在秦以后的历史中，变得逐渐突显出来。汉初已开始了扭转专依法律为准的司法倾向，而考虑了“人心”之服与不服。汉景帝中五年，诏：“诸疑狱，若虽文致于法而于人心不厌者，辄谳之。”邱濬曰：“‘文致于法’，谓原情定罪，本只至于死，而以律文傅致之也。傅致于法，而于人心有不服者，则必谳之，使必服于人心而后加之以刑，否则从轻典焉。”而后，汉代兴起的春秋决狱又使得断狱以“情”的过程加快。这自然导源于法家法律规范（及其原则精神）与儒家意识形态的二元冲突。

汪习根：中国古典文献中存有大量关于“情”和“理”的论说。古今智慧关于“情”和“理”的阐释无疑为我们今天重新认识法律与情理之间的逻辑联系提供了重要的智识资源，但总体而言，这些识见囿于历史时代和观念背景，不可避免存在一定的缺陷和片面性：第一，对情理之认识往往是碎片化的，缺乏体系性和逻辑性，当中不无矛盾和暗相抵牾之处；第二，对情理缺少类型化的理论分析，更多地是一些抽象性的定言判断，从而容易丧失具体语境导致思维混乱；第三，既往关于情理含义的阐析，过度侧重伦理学层面而缺少法理学之洞见，因而偏重主观层面，无法将其规范化以指导实践，情理与法始终难以连贯统一；第四，二元对立思维过于严重，倾向于将情与理作概而化之的先进与落后判断，从而容易迈向极端化立场，有违科学理性。

情和理，作为一种群体面目出现的认知，表现为一个社会的道德观念体系，实际上反映了法律与社会道德标准间的深刻矛盾

主持人：情、理、法是不同的社会规范，从学理上怎样看待彼此之间的冲突？

刘作翔：情和理，是许多复杂要素组成的复合体，但归结起来，还是一种认知体系。它反映了人们的一种认知观念，这种认知观念既可以个体的面目出现，也可以群体的面目出现。作为一种群体面目出现的认知，则表现为一个社会的道德观念体系。社会道德作为一种观念形态,也是一种社会调整文化形式，它以一些社会公认的价值准则为内核，来指导和制约着人们的个人行为，也具有社会规范的功用，我们可以将它称之为“社会道德调整文化”。社会道德调整文化同法律的关系非常复杂。在某些情况下，二者可能是一致的，某些公认的社会道德也可能被制定为法律，成为法律的渊源之一。但在另外情况下，社会道德可能与法律不相吻合，两者存在着矛盾、对立和冲突。人们所谓的“合理的不合法”、“合法的不合理”等有关“合法”与“合理”问题的争论和悖论，实际上反映了两种调整文化的内在矛盾。

主持人：能否举出几个当今现实生活中情、理、法冲突的典型案例？

刘作翔：在当今现实生活中，情、理、法之间冲突的案例不断时现。早些年发生在新疆的“蒋爱珍杀人案”在社会上引起的关注和争论,就是一个典型的例子。从法律上讲，杀人是犯罪行为,应受到司法制裁；但是从社会道德来判定，人们又对被告寄予很多同情。一度被误解的“彭宇案”，其法官的判决推理由于同民众的一般观念不相吻合而被诟病，尽管其后该案件的真相被披露，但留下的社会阴影很难被消除。广州的“许霆案”一审被判无期徒刑，因与社会大众的一般认知产生较大差异而引起巨大反响，最后被改判为五年有期徒刑。云南的“李昌奎案”的二审也因与社会大众的认知产生差异而导致最后被改判为死刑。如此等等，许许多多的案件都缘于此由而引起社会广泛的讨论。

这种法律与道德的矛盾，不只是中国现行法律存在的问题。在不同的法律体制和司法体制下，有不同的解决矛盾的手段和方法

主持人：法律与道德的矛盾、情理与法律之间的冲突应该是一个普遍存在的问题，国外是怎么处理这方面的冲突，能否举例说明？

刘作翔：其实，这种法律与道德的矛盾，不只是中国现行法律存在的问题。自人类有法律以来，这种矛盾便普遍地存在着，因而成为中外法学、法律思想史中长久争论和探讨的问题。然而，在不同的法律体制和司法体制下，有不同的解决矛盾的手段和方法。例如在美国，法官通过判例改变或补充法律，而在这种改变中，道德考虑也占据了很重要的地位。美国法学家德沃金教授在其著作《法律帝国》一书中所列举的一个案例，典型地反映了法官对道德因素的考虑而最后改变和补充了法律。此案情为：1882年埃尔默用毒药杀害了自己的祖父，他知道他的祖父在现有的遗嘱中给他留下了一大笔遗产，他怀疑这位新近再婚的老人可能会更改遗嘱而使他一无所获。因此，他杀死了他的祖父，以便按遗嘱来继承这笔财产。他的罪行被发现后，他被定罪，判处监禁。但他能否继续按照遗嘱继承其祖父的财产，纽约州遗嘱法对此并未做出明确规定。他祖父的女儿们要求遗产管理人取消埃尔默的遗产继承权，她们争辩说，既然埃尔默杀害了立遗嘱人，那么法律就不应赋予埃尔默以任何遗产继承权。围绕这一案件，法官与律师，法官与法官之间展开了激烈的争辩。埃尔默的律师指出，如果法院剥夺埃尔默的继承权，等于法院是在更改遗嘱，用自己的道德信仰取代法律；格雷法官也支持埃尔默的继承权，主要理由是不能因杀人而更改立遗嘱者的意愿，只要这种立遗嘱人的意愿是真实的。而最后此案以厄尔法官占优势票数的观点取胜，并确立了这样一条法律原则，即：任何人都不得从其错误行为中获得利益。因此，遗嘱法应被理解为否认以杀人罪来获得遗产继承权。这一法律原则的确立实际上是道德原则的胜利，即埃尔默因其杀死立遗嘱人（不道德的行为）而不能从遗嘱中获得遗产继承权（利益）。尽管厄尔法官以及德沃金教授并未言明此案的决定因素是道德原则。

通过不断地检讨，法律可以逐步接近和适应基本的社会道德要求，由此不断地提高法律对基本社会道德的确认程度

主持人：虽然法不容情，但法能不能在完全不合理、不合情的情形下去行使?尤其在司法实践中，如何处理情、理、法三者之间的关系?

刘作翔：按照依法治国的要求，法律应该成为人们的行为准则。但现实的法治和理想的法治之间存在很大距离，如何弥补？虽然法不容情，但法能不能在完全不合理、不合情的情形下去行使？尤其在司法实践中，如何处理情、理、法三者之间的关系？这是人们经常提出的问题。20年前，有一位中级人民法院的副院长列举了她经手的一个典型案例以说明她的观点。该案情简要为：一对农村的老年夫妻闹离婚，按照法律判的话，离婚后的一间住房应判归男方所有。但如果这样下判决，女方离婚后将无住处，显然于情不合。于是，她在未能说服主审法官的情况下，行使院长的权力，判决将一间房屋隔为两半，一人一半，解决了女方离婚后的住所问题。她也做好了当事人（男方）来法院“闹事”的思想准备。但这样判决后，当事人相安无事，没有到法院来过，很平静。由此她谈到，法院在判决时，如果不考虑社会道德及人情常理，而只顾法律的硬性规定，这样的判决结果对当事人可能产生很大的问题。因此，在实际的案件处理中，不能不考虑道德因素，道德因素在司法中还是起着很大作用的。

因此，情、理、法之间完全吻合是不可能的，因为它们的判断标准不尽相同；但情、理、法之间如果间隙太大，而且如果这种情和理符合基本的社会道德准则，那么，就不能不对现行法律进行反思。现实生活中普通老百姓所常说的以及一些学者们概括的“合理的不合法，合法的不合理”就反映了法律与情理之间的深刻矛盾。由此又引申到对我们现行立法的检讨。其实，法律的发展往往就是在这种存在矛盾和发现矛盾以及不断地对立法进行检讨中得到发展的。通过不断地检讨，法律可以逐步接近和适应基本的社会道德要求，由此不断地提高法律对基本社会道德的确认程度。

情、理、法的融合生长是社会进化的必然要求，应实现情、理、法的现代融合与转化

主持人：在当前法治社会环境下，有人提出，情、理、法这个传统说法应该实现位阶上的变化，即从情、理、法转化为法、理、情，把法放在第一位，怎样理解这个观点？如何解决情、理、法之间存在的矛盾和冲突？

汪习根：法律文明与社会发展的历史昭示我们：情、理、法的融合生长是社会进化的必由之路和必然要求。法律和情理就是在适应——不适应——重新适应的否定之否定过程中获得了一次又一次的更新和进化。

在实践上，情理是法律的优化之基，法律是情理的实现之道。尽管亚里士多德“良法之治”的诫命言犹在耳，但究竟什么是“良法”却注定是一个没有最终答案的求解，在这个意义上，法律必须永不停歇地进行自我优化。情理是法律的优化基础，因此法律优化之前，必须历经情理净化的过程。尽管情理之于法律的重要性一如灵魂之于肉体，但我们也必须看到，情理毕竟不是规范化的一般价值判准。根源于其自身的流变性和直接性，情理可能会显得过于纷繁复杂，因而它们不可能同时涵摄进法律的一般规范当中，于是，必须通过“净化”程序，优中选优，将最能体现公众意志、社会利益和价值观念的情理转化为有约束力的法律规范，让法律成为实现情理的最佳选择。

范愉： 在当下社会对法治充满了激情和憧憬的背景下，重提情、理、法之关系的话题，法学家必须保持客观和冷静的立场。一方面，不应简单否定我国这种传统价值观的合理性。另一方面，应适应时代的需求对其进行与时俱进的合理解释，形成法治时代的情、理、法协调的信念和价值观。最重要的是应注意避免过度夸大法律规则的作用，以为法治就是单纯的“法律”规则之治，依靠立法、执法和司法就可以有效实施法律，忽略了绝大多数社会治理需要依靠社会主体的守法、自治和日常生活实现，而在这方面，社会规范的作用与法律具有同样的作用和价值。在实践中，应在立法、执法、司法和公民守法等各个方面着手改进：首先，科学立法。避免忽略甚至无视中国普通民众的正义观和情感，将西方普适性原理简单照搬到中国社会，以至于很多法律缺少民意基础，招致民众的反感。其次，执法与司法应关注和回应民意，严格按照法定程序和法律依据办案。执法者和司法人员在办案中不应过多关注法律精英的评价、自身利益和政绩考核，忽略当事人和民众的感受和社会正义。至于在民事案件中，公序良俗本身就应成为裁判的依据，通过协商调解达到情、理、法的融通仍是司法的最高境界。其三，应维护法律的权威，强调从决策者、执法者到普通民众的规则意识。法律规则一旦制定，虽然仍可以对其进行正当性和道德评价，但只能通过正当法律程序进行修订，而不能随意废弃或歪曲解释。在我国的实践中，最大的问题是在具体执法和个案处理中往往过度强调情理和后果，随意变通甚至放弃法律规则。例如，在一些媒体和网络炒作的案件中，往往将当事人的弱者身份（如消费者、患者、农民工、被拆迁人）和理由无限夸大，强调某些犯罪或暴力抗法是因为贫穷、弱势而不得不为之。这种情况实际上并非情、理、法协调理念所追求的应有之义，而不过是以此作为推卸责任的借口罢了。总之，法治是不能脱离社会的正义观、道德和社会规范而独立形成并运行的，良法善治的基础、条件归根结底是情、理、法最大限度的协调——这也应成为我们不变的目标。

刘作翔：解决情、理、法之间所存在的矛盾和冲突，我认为需要从以下几点着力。

一是要通过立法的方式，使立法尽可能符合和反映社会的一般道德观念和道德认知，即十八届四中全会提出的法律法规应该能够“全面反映客观规律和人民意愿”。

二是坚持依法司法，通过司法来矫正社会道德观念中同法律不相吻合的那些内容，使司法不受社会舆论的影响和绑架，“防止舆论影响司法公正”（十八届四中全会《决定》语），因为所谓情和理，最终都会演化为社会舆论，以社会舆论的形式出现。

三是用法律塑造社会道德观念体系，发挥法律在改造社会道德观念中的制度化作用。十八届四中全会提出“加强公民道德建设，弘扬中华优秀传统文化，增强法治的道德底蕴，强化规则意识，倡导契约精神，弘扬公序良俗。发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用，引导人们自觉履行法定义务、社会责任、家庭责任。”其中，“发挥法治在解决道德领域突出问题中的作用”，是一个非常重要的处理法律与道德以及法律与情理关系的新命题。

主持人：黄月平 金一驰

原文链接： [北京日报] 法与情、理关系辨识