[中国社会科学报]孙东耀：公用事业特许经营的法律规制
2014年以来，“政府和社会资本合作”（PPP）作为项目融资的一个重要手段在我国成为热潮。实际上，PPP模式在我国并非新生事物，早在20世纪末，我国即开始在基础设施建设项目上引入民间资本BOT方 式。从本质上说，PPP的兴起与一国公用事业领域市场化的蓬勃发展密不可分，是国家管理公共事务采取合同治理模式的具体体现。在实践中，特许经营是公用事业领域合同治理所采取的最主要方式，其中又以BOT为典型。
在针对PPP顶层设计的推动下，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称《办法》）于2015年4月25日颁布，使得PPP的运行具备了法律依据。政府的合同治理与市场中的合同运行不同，虽然公用事业的特许经营在过程上亦表现为合同的缔结、履行与问责，但其法律调整的结果体现了对国家公权力实施的法律结构的设计，因此，公用事业的特许经营法律制度本质上反映的是国家对特定经济活动的规制理念。
宪法规制的事前模式
这主要涉及政府缔约的权力来源问题。对政府缔约的宪法控制，存在事前、事中及事后三种情形：事前控制主要是指对政府活动进行不附加任何重大约束的授权， 使得政府具有较为宽泛的内在权力和权威；事中控制是指是否为政府履约提供足够的财政资金；事后控制是指依据宪法性法律对政府活动的个案审查。三种形式的宪法控制与政府的自我规制相辅相成，共同构筑起处理国家事务的权力运行基本架构。
从法律位阶看，我国并没有在法律层面针对特许经营进行立法，《办法》的性质属于部门规章。可见，我国对公用事业特许经营的宪法规制基本上采取的是事前模式，宪法对公用事业领域的政府活动没有限制性审查，政府的自我规制成为这一领域的主要规制来源。
行政法对政府缔约的规制
《办法》由国务院批准、六部委联合发布，是政府在公用事业特许经营领域中的基本行为规范，构成如前所述的政府自我规制的主要内容。根据《办法》，在公用事业特许经营中，政府缔约的行政法规制主要体现在两个方面，一是缔约能力。这个问题常常与主体的法定性有关，法律规范上的通行做法是划定主体的权力界限， 即明确哪些合同是越权的。《办法》第2条是对公用事业范围的划定，本质上也是对主体权力边界的划定，可以看出，其并不涵盖全部应当由政府提供的公共产品或公共服务。笔者认为，如此规制是为了保障特许经营合同的缔结与公用事业之法定目的之间的兼容性，但值得注意的是，公用事业采取特许经营的模式不能致使公用事业的公法审查被规避。二是缔约过程。虽然公用事业常常采取特许经营的模式，但其并不同于普通的商事合同，基于公用事业法定目的的约束，此类特许经营合同的缔约过程必然会被施加诸多行政法规制。以《办法》第9、10条规定为例，其是对“项目实施方案”的规制要求，目的是确保特许经营项目的公共性，也是对特许经营被许可人的保护。
公用事业特许经营中的公共利益保护
《办法》第4条规定了公用事业特许经营中的公共利益保护问题——“兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益”，这既是抽象意义上的价值宣示，也是对具体制度设计的明确指引。相较于政府直接提供公共服务，公用事业的契约化经营具有内在优势，即其能够鼓励公共服务及其成本的精确度得到提高，从而使得财政责任的实现更有效率。《办法》第21条关于投资承诺与财政补贴的规定，即是这一方面的体现。此外，由于公用事业的规模和价值巨大，这样的特许经营对于被许可方来说是非常具有吸引力的，因而对于政府提出的即便是较为复杂的条件和要求，被许可方都有接受的动力。与之相应的，政府可以借此来推行特定的公共政策，比如促进就业、环境保护等，从而能使相应的公共利益得到更好的落实与保护。一个值得关注的问题是，契约化经营也存在着缩减或限制为公众提供公共服务的内生性动机，这是因为，如果从合同是一种交易结构的角度看，契约化自然会要求政府和被许可方更多地采取商业化的行为模式，逐利的本质难免会偏离公共服务的需要。于是我们就不难理解，《办法》为何会用整整一章来进行“防止公共责任被限缩”的制度构建。
（作者单位：中国人民大学法学院，原文刊载于《中国社会科学报》2016年06月01日05版）
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