法学院该教什么
13.07.2015 13:00
本文来源: 法院网
一
必须承认，买下这本小书首先是因为译者何帆，或者说因为他的译著一贯以来的品质。买来的时候真没打算马上读（画外音：“那你买来干嘛？有钱烧得慌？”），不解释，藏书的“病友”你会懂。直到有那么一个夜晚，看到任何一本专业书都觉得面目可憎，而真要看通俗小说或者心灵鸡汤又觉得不务正业，于是随手抓起了它，书名毕竟有个副标题“美国法入门读本”嘛，不离本行的闲书，恰好适合抚慰我那时那刻躁动而纠结的小心脏。
没想到的是，这书翻开以后就合不上了。书的两位作者都是美国范德堡大学法学院的教授——特蕾西•乔治和苏珊娜•雪莉。一窥书名便知，书是专为法学院新生写的，而两位作者从事法学院一年级学生的教学工作已经有四十年了。书的篇幅不长，但全是干货，开门见山地告诉你：“关于法学院，你首先要了解的头等大事在于——特别是在一年级——你不能只是一个被动的学习者，仅仅接受知识……因为法律不是一成不变的，即使离开法学院做了律师，你还是需要继续学习。因此，法学院还得教你如何自学。”接着，作者介绍了法学院一年级的教学方法和课程设置情况。点到为止之后，是关于法律渊源、类型和含义、美国政府结构及法律制度的概述，并非跑偏，而是因为作者认为“对法学院的介绍，必须从对法律本身的思考开始。法律的效力来源是多元的。法律从哪里来？谁来解释法律，如何解释？……熟练掌握这些关键概念，将打下一个牢固的学习基础。”本书的重头戏是作者为法学院新生提供的“法律工具箱”：基本技能、概念和策略。这一部分有阅读法律文献的方法指引，有不同类型推理的训练，有诸如故意或蓄意（intentional or purposeful）、举证责任（burden of proof）、审查标准（standard of review）等基本概念的解读，还有关于课前准备、课堂参与、课外知识的整合与利用以及如何应对考试的建议。没有居高临下或者不着四六的说教，作者几乎可以说是在手把手地指导法学新鲜人应该怎么做：
“一句忠告：千万别在上课之前就使用辅导书，它仅仅适合于在课后你仍然有自己（或和同学）不能解决的问题的情况。辅导书看起来提供了‘答案’，但它们会令你的学习过程短路。”
“等到真正参加考试，如何控制好时间是最重要的问题。不要被开卷考试的形式迷惑，并据此以为自己会有足够的时间参考笔记和课本。很少有考试会给你留下足够的时间。你必须迅速回答大量问题。”
“为了对老师和其他同学保持礼貌，你每次都应当守时。如果你需要启动笔记本电脑或从背包中取出资料，也应该提前到教室，以便在开始上课前完成这些工作。到了上课时间，你该坐在位置上等候。”
作者不认为类似这样的叮嘱是多余的，他们希望每个学生能够“牢记法律共同体总是出人意料的小。要赢得声誉，始于上法学院的第一天”。
看完这本书，对于我这样一个离开法学院已经五年的人来说，不能不有相见恨晚的遗憾。
二
当然，本书的价值远不止于法学院新生的学习指导或者美国法研究者的参考读物。它实际上还提供了一个参照，可以让我们认真想想，我们的法学教育是不是出了什么问题。
不是说我们和美国不同的地方就都是我们错了，我没有这个意思。恰恰相反，“外国月亮圆”理论正是我们法学教育的问题之一，后文将会论及。我提出上面的问题是基于这样的现状：根据教育部发布的数据，法学专业毕业生的就业率连年排名倒数。除了经济大环境以及高校扩招的因素外，法学教育的“产品质量”不能满足法律市场的“客户需求”显然是不容回避的重要原因。我们经常听到法院、律所、公司感叹法学毕业生“眼高手低”，而法学毕业生则抱怨这些单位理念太old工作太low。造成这一局面，从应然的角度看，是哪一方的问题，或者说哪一方的问题更大，可以探讨，也应该探讨；但立足于现实，如果我们不希望学生有一天真的面临“毕业即失业”的窘境，就必须尽快反思并调整大学法学教育的“生产工艺”，尽可能使“产品质量”满足“客户需求”，而不是反过来。说得通俗一点，我们必须搞清楚，法学院该教什么。
然而，不客气地说，目前身居象牙塔之内的某些大学老师，不太负责任。其中，最差劲的一类老师，以个别知名教授为代表，在最近几年基本上除了课上说段子课外发微博专注贩卖正义感，已经不会干什么别的了。也就是他们面对的群体比较特殊，往往“too young too simple,sometimes navie”，使得他们不仅没有声名狼藉，反倒愈发红火。至于他们能教给学生什么，学生能学到什么，他们不关心，似乎也没有人去追问。
还有一些老师，相比前一种老师要好得多，至少是在认真地对待工作，守住了为人师者的底线。但究其科研成果，也只是抄一抄或者说翻译翻译外国人写的书，并把这些成果照搬给学生。不能说这些工作不应该做，大学老师作为个体，应该有人承担这类工作，也很重要。但法学院作为整体，却不能仅止于做到这些。胡适先生曾言：“空谈好听的‘主义’，是极容易的事，是阿猫阿狗都能做的事，是鹦鹉和留声机都能做的事。……为什么谈主义的人那么多？为什么研究问题的人那么少呢？这都由于一个懒字。懒的定义是避难就易。研究问题是极困难的事，高谈主义是极容易的事。”很多法学院毕业生走出校门的时候，说起“天赋人权”、“三权分立”，聊到“马伯里诉麦迪逊”、“布朗诉教育委员会”的时候头头是道，可是对中国的国家机关权力架构和最高人民法院公报案例却一无所知。在目前的中国法学教育语境里，关于中国的知识，特别是来自实务界的知识，比如中国的法律、法规、司法解释的具体规定，比如中国法院作出过的判决，一般被认为是不够“高大上”的，因而是学生不太愿意学，老师也不太愿意教的。可是当这些学生离开他们的老师，走向他们的雇主的时候，绝大多数人还是只能立足于中国的资源和条件，利用中国的方式，去解决中国的问题。当他们遇到具体案件具体问题的时候，他们或许更需要知道的是中国的最高法院是怎么看的，甚至是案件的管辖法院以往是怎么看的，而不是霍姆斯大法官是怎么看的。正如《到法学院学什么》的作者在第四章中提出并在全书中一以贯之反复强调的，“究其本质，法律是一门解决问题的学问。实践中，你要替客户解决实际问题。在法学院，你得努力解决假设的问题”。可能需要解决什么问题呢，作者也举了例子：
“法院判定，对蓄意伤害动物者施以惩罚。若某人把小狗放在敞篷小货车后面，后来小狗因车祸受伤。此人是否应受处罚？是否存在过错？”
“法律对进口‘玩偶’比进口‘仿真玩具人’课以更高关税。12寸的哈利•波特玩具，有着松软的身体，可移动的手臂、腿和脑袋，该适用何种税率？”
这些问题看起来似乎不太符合我们法学院老师和学生的“审美标准”，我们开口没几个“大词”已经不好意思跟人说话了。但这个社会并不需要那么多“大词”，法律市场并不想听那么多“大词”，他们或许只想让你起草一份符合规范的合同，取得一份到法庭上管用的证据，撰写一份说理清楚的判决。实话说，这些要求不算过分。你当然可以说社会太现实，市场太无情，理想和情怀无处话知音。但理想和情怀也不应当永远飘荡在空中，而必须落地生根，并且不断从解决具体问题中获得滋养。
三
已故的何美欢教授在《理想的专业法学教育》一文中明确提出：“以培育精英律师为目的的法学专业教育应该提供智能技能（intellectual skills）的培育，具体内容应包括以下知识传授及技能训练（先后次序不以重要性排列）：1.对实体法的足够知识；2.认定法律问题和就法律问题构建有效和中肯切题的论证的能力；3.明智地运用一切资料进行研究的能力；4.明白任何法律的基础政策以及社会环境的能力；5.分析和阐明抽象概念的能力；6.识别简单的逻辑上和统计上的错误的能力；7.书写和讲述清楚简明的汉语的能力；8.积极学习的能力；9.认定和核实任何与法律问题相关的事实的能力；10. 分析事实和就被争议的事实构建或批评某论证的能力；11. 对法律实务和程序的足够知识；12. 具效率地适用法律的能力，即解决问题的能力。”她认为，“讨论中国法学教育首先要讨论技能，因为技能的培育是专业法学教育的核心，而中国法学教育的严重缺陷就是技能培育的全方位缺席。”应当说，何美欢教授与《到法学院学什么》的作者在“法学院该教什么”的问题上是有高度一致的认识的。如果把我们法学院目前的课程设置和教学方式与上述智能技能培育的具体内容进行对照，任何一个明眼人都不会看不到，两者之间的巨大落差。 责任编辑：梅玉兰
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