独家对话江平：四中全会为什么会偏重公权力改革

导读：本届财经峰会就中国的经济改革、法治建设、国际竞争及全球治理议题进行讨论，以认识新经济的本质，推动新秩序的建立。

　　本届财经峰会就中国的经济改革、法治建设、国际竞争及全球治理议题进行讨论，以认识新经济的本质，推动新秩序的建立。

　　期间，对于中国市场经济法治改革状况，凤凰财经对话中国政法大学终身教授江平。

　　江平认为，三中全会和四中全会有两方面需要注意：第一，三中全会是讲改革的路线图、时间表，偏重的是市场改革，而四中全会偏重的是公权力改革，包括立法权，行政权，执法权，甚至包括公民的守法意识等等，更多的是在公权力方面。

　　“三中全会和四中全会还有更深一步的区别：三中全会讲到的是改革开放的路线图和时间表，而四中全会讲到的是，依法治国的体系和方法怎么能够现代化，这是它(四中全会)最本质的特点。”江平进一步解释道。

　　他说，一个路线图，一个时间表，如果在一个正确的方向的指引下，它就能发挥很大的作用;如果你用一个错误的办法去实施，可能得到的效果就不一样。

　　江平表示，“四中全会明确讲到要“依宪治国”，并且大张旗鼓地提出要“以宪治国”。这点来看，四中全会对三中全会来讲，是一项治国理念的现代化的重大的推动。

　　四中全会的本质：推进依法治国体系和方法的现代化

　　凤凰财经：从去年的三中全会到今年的四中全会，中国法治改革的措施和落实状况如何?具体落实了哪些措施?两次会议在法治改革方面有何区别?

　　江平：我觉得三中全会和四中全会有两方面需要注意：第一，三中全会是讲改革，讲改革的路线图、时间表，而且讲了具体在市场改革方面的重大的方针。从这点来看，应该说三中全会偏重的是市场改革，而四中全会偏重的是公权力的改革，包括立法权，行政权，执法权，甚至包括公民的守法意识等等，更多的是在公权力方面。

　　在四中全会的决议里，我们也谈到市场经济基本上是法治经济，对于这个问题说的不多。所以，有人觉得四中全会主要并不是在市场的改革，主要在公权力，实际上是这样的。因此，四中全会并没有花更多的笔墨，着重来说明市场的改革，因为市场改革在三中全会已经说过。

　　但是另外一方面，我觉得也应该看到三中全会和四中全会还有更深一步的区别：三中全会讲到的是改革开放的路线图和时间表，而四中全会讲到的是，依法治国的体系和方法怎么能够现代化，这是它(四中全会)最本质的特点。

　　因为一个路线图，一个时间表，如果在一个正确的方向的指引下，它就能发挥很大的作用;如果你用一个错误的办法去实施，可能得到的效果就不一样了。所以从这个角度看，如果拿四中全会讲的“法治”和过去来比较，如果三中全会的决议用人治的办法来实施，最后可能是事倍功半。你可能做很多事情，但最后，并没有显出好的效果。如果用“法治”的理念治国，治理经济，就能做到事半功倍。

　　从这点来看，应该说四中全会对三中全会来讲，是一项治国理念的现代化的重大的推动。

　　周永康绝对不能够仅仅开除党籍就完事了

　　凤凰财经：对于周永康这一案件，您认为，以目前的法律状况来看，这一案子接下来会如何处理，进入何种环节?会不会公开审理?

　　江平：周永康案子，我也没有任何消息灵通的人士，也不太知道现在进行的怎么样，但是按照常理，绝对不能够仅仅开除党籍就完事了。因为它(案件)已经涉及到刑事，所以必须交由司法部门来处理。

　　第二，既然交由司法部门来处理，那就不可能采取不公开的办法。审判当然是另外一个问题了，完全可以以涉及许多国家机密为由，不公开审判;但是不公开审判不等于不审判，不公开审判不等于说没有判决，所以他肯定要有判决，肯定要给他以刑事处罚，这个跑不掉。

　　我认为不管他是公开审理或者是不公开审理，都有这个问题。

　　四中全会对《民法典》的制定打了一剂强心针

　　凤凰财经：您是如何看待这次四中全会提出的关于《民法典》的改革，请您介绍下详细的过程?

　　江平：《民法典》的制定我一直在参加，我们国家在2002年的时候，当时李鹏任委员长的时候，曾经让法工委尽快拿出一个《民法典》的草案，所以2002年我们已经提交了一个《民法典》，但是当时这个《民法典》的草案是在很紧急的情况下拿出来的，应该说内容还很不完善，也很不科学。

　　2002年后，我们的《民法典》完善也在进行，可以说是在分编地通过。原来提交的是九编，有几个是已经有的，比如《婚姻法》、《继承法》、《收养法》，这些都已经有了。后来，我们又通过《合同法》、《物权法》，再后来又通过《侵权责任法》，然后又通过《涉外民事关系法律适用法》，也就是说，九编里面我们已经完成七编，还缺两编。

　　这两编，一个是《人格权法》，再一个就是《民法总则》。我们现在有《民法通则》，但是没有《民法总则》。缺的这两部分，从现在立法的情况来看，对于《民法典》的制定，有点不紧不慢，或者说也在进行，但是没有把它看作是一个很急迫的事情来制定。对于《人格权法》学术界也有不同的争论。有的主张搞，也有人不主张搞。

　　我认为关键是《民法总则》。一部《民法典》它总得有一个总则，各国《民法典》都是这样的。总则其中对于法人制度，尤其做了比较详尽的规定，所以现在没有一个《民法总则》，我们的《民法典》很难说已经完成。

　　现在《民法典》也在进行，这次四中全会提出要抓紧制定《民法典》，对于《民法典》的制定，等于打了一剂强心针：一方面法工委也重视起来，法工委表态要抓紧制定《民法典》;另外，学者也都纷纷表态，要把《民法典》制定好。所以我觉得现在看起来，《民法典》是大有希望的。

　　《民法典》制定应分三步走

　　凤凰财经：这样看来，您觉得下一步《民法典》的制定，在哪些方面将会有具体的突破?

　　江平：第一个问题是《人格权法》搞不搞，现在看来，大家认为还是应该搞;第二就是要把《民法总则》制定好。《民法总则》制定好，《民法通则》也就可以废除。

　　当然，第三步最难，第三步最关键的就是要把九编(九大部分)整合好，要变成一个科学化的体系。这一点来说，《物权法》的难度很大。

　　我们《物权法》制定的时候，主体并不是按《民法通则》所讲的自然人和法人来写。我们的《物权法》，按照《宪法》的写法，是国家所有、集体所有和私人所有，而这三个与我们《民法通则》所讲的自然人和法人是完全相离的。

　　我们的法律也没有讲国家是作为民事关系的主体人，所以你说国家所有，怎么办?集体所有，更和自然人、法人沾不上边。我们现在只讲到土地的集体所有，但是集体所有应该归纳为一种什么样的主体呢?也很难。私人和自然人的概念也不完全一致。

　　所以，以后最大的麻烦就在于，要把《物权法》和整个《民法典》的主体协调一致。如果能把这个问题解决了，应该说其他的问题都是枝节问题。唯有《物权法》的制定，它是按照《宪法》的思维，不是按照《民法》传统的思维来解释的，所以这就有一个差距。怎么把这个差距解决，是一个很难的问题。

　　《民法典》制定的关键：界定公与私

　　凤凰财经：您刚刚提到，以西方社会为例，制定《物权法》包括其他私有权的法律，背后的主体是以个人为原则，但是在中国现实中，更多提到的是国家和集体这一概念。您认为，对于这种差别，下一步中国在制定保护私有产权法方面，应该如何解决?

　　江平：这个问题主要是出在当时在制定《物权法》的时候，是按照我们《宪法》所规定的土地国家所有、集体所有，但是国家所有、集体所有，在《民法》这个概念里面没有。我们《民法》里面没有讲集体所有。集体始终并不是一个主体。所以这种问题怎么协调，现在就要看制定《民法典》的学者的智慧。

　　国家的问题比较好办，因为世界上都承认国家是特殊的主体，即使我们一般的民事主体讲了自然人和法人，国家仍然可以作为一个主体出现，这是没有问题的。关键在于集体，世界各国都没有把集体作为一个主体来体现，这个集体到底应该体现成什么?它是谁来享有这个权利?“公”的成分来说是集体，“私”的成分又包括集体里面的成员，所以这个集体的成员和集体之间，他们的相互关系又是怎样的?

　　过去相当长的时间，我们对于集体所有，更多的理解为“公”的方面，但改革开放后，越来越向“私”的方面转化：我们强调承包责任制，承认土地私权利的流转，应该说越来越加强“私”的方面，但是总的来说，它仍然有“公”和“私”两个方面。这两个方面如何协调好，如何把它的性质同法人和自然人能够有机地联系起来，还是需要一番努力的。

　　凤凰财经：如果以您个人的意见看，两者应该如何协调?

　　江平：这个问题，我是没有想到很好的办法。

　　凤凰财经：目前学界是如何看待这一问题的，是否有更好的解决方法或方向?

　　江平：因为现在作为集体所有，集体的组织已经没有了，除个别的以外，像华西和其他的一些集体组织，所以说土地集体所有，已经没有像过去的合作社，甚至人民公社这样一个组织;如果有一个组织，我还可以说是法人所有，至少可以解释为法人所有，但是大部分的地方已经没有这种集体组织。所以，怎么体现出0这个组织和土地所有的关系?这个也是个费脑筋的事。

　　市场经济的核心是保护私权利

　　凤凰财经：现在中国提出要建立法治的市场经济，以西方社会的发展进程为例，法治的市场经济是建立在对个人私有产权的保护基础上的。以中国的现状来看，缺乏对个人私有产权的保护，您认为下一步市场经济的法治改革该如何走?

　　江平：当然，市场经济的核心还是保护私权利，如果私权利得不到尊重，得不到保护，市场经济就不可能得到发展。

　　对于这个问题，1986年我们制定《民法典》的时候，就已经解决，也就是《民法典》里面讲的自然人，就是指的个人。保护自然人的权利，就是保护私人的权利，所以私人和自然人，在法律上是很好解释的。虽然它的理解不一样，一个是从所有制概念讲的是国家、集体和私人，这边讲的自然人是从法人和自然人来区分的，但终究说来，它的内涵是可以贯通的，自然人和私人有内在的密切关系。

　　集体不仅有“公”的一面，也有“私”的一面

　　凤凰财经：但在中国的现实生活中，不少人的生活观念中，也包括地方政府或官员，集体的概念占上风，以土地为例，不少地方政府的概念中，土地应该是归集体所有，而不是个人财产。您怎么看待?

　　江平：这个问题就看怎么说了，如果要说集体土地，现在可以说的是，我们的《物权法》制定的时候已经特别强调“成员权”，“成员权”也就是集体的成员也享有很大的权利。

　　从这个角度来看，集体所有和“成员权”有密切的关系，也就是说刚才我讲的，集体不仅有“公”的一面，也有“私”的一面。

　　我们现在所体现的“成员权”，比如说农村集体土地的第一个宅基地所有权。宅基地就是分配给私人的，但并不是说宅基地就是大家共同享有，不是这样的。它(宅基地)就是分配给私人的，所以它这个“成员权“非常明确。

　　第二是耕地，我们是明确使用土地承包经营权，并且土地承包经营权要长期不变。从这个角度来讲，它也和私人密切相关。

　　另外，我们的《物权法》还特别规定，如果征用的土地是承包经营的土地，那么土地的补偿费要首先给承包经营的人。这也说明，私人的权利在集体承包的土地上，也表现得很明确。这些问题都大大刺激了“成员权”在我们的土地关系里面的地位。

　　只有加强了私有的观念，才能调动农民的积极性，如果我们仍是在大块土地上，大家一起工作，按份来分红，哪里会有积极性?所以，改革的积极性对于农民来说，就在于体现了对个人私权的保护。私人的权利得到尊重，才会有积极性;私人的权利没有得到保护，就没有积极性了。这是很明显的一个例子。

　　土地私有最有可能从宅基地突破

　　凤凰财经：对于土地的使用权和所有权，我们也知道，目前土地改革多是在使用权的流转方面，您觉得未来有没有可能实现土地的私有?

　　江平：土地能不能实现私有，这是学术界始终争论的一个问题。我个人认为，土地中的宅基地，是最容易实现土地私有的：一方面，是因为宅基地的土地量并不大，一家就那么一块宅基地，有些宅基地以前就是自己家里的地，房子的地也是属于他的，所以，宅基地的放开将来是势在必行。也就是说，农村的房子是可以卖的。现在我们有些地方已经放开，但是这里面有一个理论问题没解决，土地是属于集体的，你把房子卖了，卖给城市人了，这个土地是属于谁的呢?这个问题始终是一个难点。

　　过去，我们《物权法》草案有这条规定，农村的宅基地不能买卖，但是农村的房子可以买卖，原来是有这样写的。房子卖了之后，宅基地也就随之转让，其实这是很顺理成章的。我把房子卖了，等于说把宅基地转让了。但是就是因为土地是集体所有的，这个关卡突破不了。所以，我认为将来这条要突破，首先从宅基地突破开始。

　　我不太主张城镇一体化之后，让农民自愿迁入镇里，搬进政府盖的房子，然后把他们的宅基地无偿收回。这种情况在有些地方是可行的，并且是在农民都自愿的情况下是可行的，但是有些农民不太愿意，还想保留自己这一片的土地和房屋。

　　所以，我始终认为不能够采取强迫命令的办法，让农民所谓自愿放弃自己的宅基地，然后都归公，我不太赞成这种办法。我是始终都主张，要尊重农民自己的选择，不能因此而侵犯了农民对自己房屋和土地使用权和自主权。

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